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支付给个人的“分包款”可以差额扣除吗?
公共建筑
将建筑工程分包给个人属于违法分包,对于建筑企业违法分包和非法转包界定和行政处罚,主要体现在建筑法、《建设工程质量管理条例》、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工...

  将建筑工程分包给个人属于违法分包,对于建筑企业违法分包和非法转包界定和行政处罚,主要体现在建筑法、《建设工程质量管理条例》、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》等法律法规中。

  (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

  本条例所称转包,是指承包◇…=▲单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

  1、总承包人把建筑工程的地基与基础专业工程分包给未取得该项专业分包资质的企业。

  违法分包和非法转包往往会造成工程质量和安全事故,一向为法律法规所禁止。《条例》第六十二条规定,违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令△▪▲□△改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二•●十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停•□▼◁▼业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

  尽管如此,由于众所周知的原因,我国建筑市场中违法分包和非法转包行为仍然大行其道,由此带来的合同纠纷和诉讼案件也层出不穷。

  2004年,最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号),第一条和第四条明确指出,对于非法转包和违法分包的建设工程施工合同,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无◁☆●•○△效。

  合同法第五十八条规定,合同无◆▼效或者被撤销后,因该合同取得的★△◁◁▽▼财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。但由于建设工程属于人材机物化的结果,难以恢复交易之前的原状,因此法释〔2004〕14号第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣▼▼▽●▽●工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予◆◁•支持。

  也就是说,只要工程质量经竣工验收合格,尽管合同无效,但实际施工人(转承包人和违法分包人)可以请求参照合同约定支付工程价款。此处的参照合同约定,并非将无效合同当成有效合同来处理,只是一种折价补偿的替代方式。

  由此▼▲带来的一个税务问题是,转发包人和违法发包人★◇▽▼•向实际施工人支付的款项,一般计税▪▲□◁情形下,能否抵扣进项税额,简易计税情形下,能否作为“分包款”差额扣除?

  1、税法与行业监管法规规范的领域和角度不★-●=•▽同,执法主体也不同,违反建筑法规,应当由住建部门进行行政处罚,不宜直接改变当事人的纳税权利和纳税义务,税务部门不能也无法替代住建部门来执法。

  2、从司法解释•☆■▲的相关规定看,工程质量验收合格,无效合同工程价款支付与有效合同无异;工程质量验收不合格,且经修复后亦不合格,实际施工人无权向转发包人和违法发包人主张价款,自不存在★▽…◇抵扣和扣除问题。

  3、进项税额之所以能够抵扣,分包款之所以能够扣除,根本原因在于为了消除建筑服务的重复纳税。实际施工人只要按照税法缴纳了税款,转发包人和违法发包人取得了合规扣税凭证,就可以进行抵扣或者扣除。

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